المسألة الثانية

(في أنه لو شهد أحدهما على وقوع السرقة غدوة والآخر عشية)

قال المحقق قدّس سرّه: «لو شهد أحدهما أنه سرق نصاباً غدوةً وشهد الآخر أنه سرق عشية، لم يحكم بها، لأنها شهادة على فعلين»(1).
أقول: لكن لو كان يدعي فعلاً واحداً ونصاباً واحداً، كان له أن يحلف مع أحد الشاهدين الموافق لدعواه فيثبت الغرم دون الحدّ.
قال: «وكذا لو شهد الآخر أنه سرق ذلك بعينه عشية، لتحقق التعارض أو لتغاير الفعلين»(2).
قال في (المسالك): في التعليل لف ونشر غير مرتب، فإن تحقق التعارض الذي علّل به أولاً يحصل في الفرض الثاني، وتغاير الفعلين يحصل في الأوّل ، لأن النصاب المشهود به في الأوّل غير معين، فكانت الشهادة على فعلين(3).
واعترضه في (الجواهر): بأن العبارة ظاهرة بل صريحة في كون الأخيرين علّتين للأخيرة على التقديرين أي التعارض على تقدير النصاب الواحد، والتغاير على تقدير النصابين إذ الاولى قد فرغ منها وذكر تعليلها، ثم ابتدأ بالثانية بقوله: «وكذا...» كما هو واضح.
وما ذكره صاحب (الجواهر) هو الظاهر.
قال في (الجواهر): وعلى كلّ حال، ليس للحاكم العمل على القدر المشترك بين الشاهدين بعد اختلافهما في القيد المقوم له، وإن اتفقا على وحدته، كما هو ظاهر كلام الأصحاب في القتل وغيره من الأفعال التي لا تقبل التعدد، والله العالم(4).

(1) شرائع الإسلام 4 : 141.
(2) شرائع الإسلام 4 : 141.
(3) مسالك الأفهام 14 : 289.
(4) جواهر الكلام 41 : 212 213.