رأي المحقق الخراساني
فإنه ذكر ـ بلحاظ القاعدتين المذكورتين ـ أنّ محلّ النزاع هو المعاطاة المقصود بها الملكيّة، لكنّ الشارع لا يقول بأن الملكيّة غير حاصلة ليلزم تخلّف ما وقع عمّا قصد، وإنّما يقول بحصولها بشرط التصرّف، نظير حكمه في بيع السّلم، حيث يقصد المتعاملان حصول الملكيّة في آن العقد، إلاّ أن الشارع لا يعتبر ملكيّة الكلّي المبيع إلاّ بعد قبض الثمن، وفي بيع الصرّف يقصدان حصول الملكيّة في الحال، إلاّ أن الشارع لا يعتبرها إلاّ بعد قبض الثمن والمثمن، وفي المقام: لا يُنفى اعتبار الشارع للملكيّة حتى يلزم الخلف، بل يقال بكون اعتباره مشروطاً بالتصرّف، وما لم يتصرف فالإباحة الضمنية ثابتة.
هذا كلام المحقق الخراساني قدّس سرّه[1]، والفرق بينه وبين كلام المحقق الكركي في حصول الملكيّة في حين المعاطاة لكن متزلزلةً، وفي حصولها بشرط تحقق شرطها وهو التصرّف. وفيه:
[1] وهذا نصّ عبارته: «بل يؤثر التمليك غاية الأمر بشرط التصرّف، كالقبض في الصّرف والسّلف، أمّا الإباحة قبله، فليست شرعيّةً بل مالكيّة ضمنيّة»(1).
أوّلاً: إنّ الفقهاء القائلين بالإباحة لا يريدون الإباحة الضمنيّة، لأنّ هذه الإباحة هي الرضا بالتصرّف في ضمن الملكية الحاصلة بالنسبة إلى مال المعطى له لا مال المعطي نفسه، والرّضا بالتصرّف في مال المعطى له لا أثر له في حصول الإباحة.
وثانياً: إنّ هذا الذي ذكره لم يقل به أحد.
وثالثاً: ـ وهو الأهمّ ـ إنه لا دليل عليه.
(1) حاشية المكاسب: 10.